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实际上，并没有一种理论或者做法能够完全证明，外部机构审查一定会优于内部机构审查。

《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》政府重大行政决策事项包括：……（八）制定或者调整重大突发公共事件应急预案。譬如，《南京市重大行政决策程序规定》所说的制定和调整行政事业性收费和政府管理的重要商品、服务价格，[59]《行政收费法》早在2006年就已经被列入立法规划之中等等。

三、对实用主义补正思路的反驳 对于上述问题，一些基于实用主义立场的研究者们，可能会谴责说，概念法学早已式微，在行政法学作为一门独立学科的完成并放射出智慧之光的同时，这门学科的黄昏也就提前来临了，21 世纪的行政法学在自我陶醉的悲剧性研究中变成了断奶的婴儿……技艺式的学院教育培养了昔日遗产的看管人+ 经典文献的注释者+酷似有学识的教书匠。换句话说，这类行为被视为非重大行政决策行为。[18]《湖南省行政程序规定》第29条：起草地方性法规草案和制定规章，适用《中华人民共和国立法法》、《规章制定程序条例》和《湖南省人民政府制定地方性法规草案和规章办法》等有关法律、法规、规章的规定，涉及重大行政决策事项的，还应当适用重大行政决策程序。如果行政法学中的行政行为理论允许行政决策行为存在，我们自当应该承认重大行政决策的独立性。崔卓兰、于立深：《行政自制与中国行政法治发展》，载《法学研究》2010年第1期，第46页。

2．因此，严格来说，目录制度并不是解决重大行政决策概念缺陷的最佳方案，作为一种权宜之计，它至少还需要围绕以下三处继续完善： （1）独立的决策事项。（3）颇有意思的是，现行目录制度还会进一步延伸至具体的程序要求上，以目录方式规定某一个具体的重大行政决策必须尊重特定种类的程序义务，譬如，《广州市人民政府2014年度重大行政决策听证事项目录》等等。由于我国幅员辽阔，其投入的人力和物质资源之巨大可想而知。

（3）复议机关在成为共同被告之后，要积极与作出原行政行为的行政机关加强沟通，在应诉过程中明确各自的分工和职责，尤其必须统一答辩、举证、辩论和陈述，避免在法庭应诉过程中产生矛盾与冲突。这就进一步明确了复议维持决定与原行政行为同案审理、同案判决的特殊规则。[22]为此，将复议机关列为共同被告没有实际意义。因此，在立法时必须要考虑条文的执法成本和可操作性。

这些问题的确应当予以解决，但解决方法不是将它们列为共同被告。[33]经过多年的行政复议工作实践，地方、部门行政复议机构和一些专家学者纷纷要求取消行政复议机关当被告的规定，主要理由有如下三点：（1）与行政复议的行为性质不符。

在《行政复议法》未作修改前，暂且依照新《行政诉讼法》的规定执行。同样，新修改的《行政诉讼法》自施行以来，重庆全市法院在2015年新收一审行政案件9273件，同比增长85.2%，成为全市法院受理行政诉讼案件以来年新收案件数量及同比增幅的最高值。仅仅根据表面上的复议维持决定率高于法院的维持判决率就认为反映出行政复议和行政诉讼对于纠正违法行政行为的巨大反差，[31]并因此特地设置了复议机关共同被告制度，对复议机关来说有失公允。因为复议机关改变原行政行为，意味着行政复议机关就行政法律关系进行了新的处分行为，行为主体已经发生变化，应当以行政复议机关为被告，这是符合法理的。

[27]然而，新《行政诉讼法》确立作出维持决定的复议机关与作出原行政行为的行政机关作为共同被告，并且《适用行政诉讼法解释》第6条又进一步将复议机关决定维持原行政行为的范围从复议维持决定本身扩展为包括驳回复议申请或者复议请求的情形。（4）利用相关法律规定，尽可能地不成为共同被告。[13]在我国台湾地区，行政复议被称为诉愿，诉愿决定并不包括所谓的维持决定，主要有不受理或驳回、撤销原处分、变更原处分、依职权撤销或变更、命为一定之处分以及情况决定等6种，其中实体上无理由者则应予驳回。我国《行政复议法》将有限的行政复议资源分散在各个部门，这导致了复议制度难以发挥整体效能。

引起上诉和申诉的一个重要原因就是下级法院不能依法裁判和案件质量存在问题。（3）复议维持决定并没有增加或减少相对人的任何权利义务，复议机关维持原具体行政行为意味着真正的处分机关是原行政机关，行政复议机关没有就此作出独立的意思表示，[23]复议维持决定与原行政行为虽然是复审行为与原行为之间的关系，但绝对不是同一行政行为，而是两个不同层级的行政行为。

1. 被诉行政行为的独立性。[16]刘宗德：《制度设计型行政法学》，北京大学出版社2013年版，第366页。

应当承认，出庭应诉是一项专业技术工作，必须要具备专门的法律知识与诉讼技巧，因此，提高复议机关应诉人员的应诉水平和应诉技巧是做好共同被告的前提。[32]参见应松年主编：《行政诉讼法与行政复议法的修改和完善》，中国政法大学出版社2013年版，第87页。[25]参见刘东生：《行政复议制度发展障碍分析》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第8卷，法律出版社2005年版，第345-346页。新《行政诉讼法》79条规定复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。[29]梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第162页。因此，这一扩展是否符合新《行政诉讼法》26条第2款的立法原意，还有待进一步探明。

因此，根据《行政诉讼法》和《适用行政诉讼法解释》的相关规定，复议机关共同被告制度是一种特殊的共同被告制度，这一特殊性表明其既不属于必要的共同诉讼中的共同被告，也不属于普通的共同诉讼中的共同被告，而是一种基于特殊目的而设立的一种特殊的共同被告制度。根据《行政复议法》和《行政复议法实施条例》，维持决定属于对行政行为实体和程序合法性、合理性都予以肯定的决定。

如果从专业性角度考察，其与美国专门从事行政裁决的行政法官相比，肯定稍逊一筹。[28]参见章剑生：《现代行政法基本理论》下卷，法律出版社2014年版，第813页。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用行政诉讼法解释》）第8条规定作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。这一规定有强制干预原告诉权之嫌，有违当事人诉权的自主性原则。

1. 依法做好共同被告与依法尽量不当共同被告。立法应当理性，切忌冲动，尤其是涉及到相关主体义务的履行，更应评估其现实可能性与可操作性。以北京市政府为被告的一审行政案件有526件，同比上升525%。[37]同前注[22]，章剑生文。

而复议机关如果改变了原行政行为，则不仅要独立承担从实体到程序各个方面的举证责任，而且要独立陈述其改变原行政行为的理由，其在诉讼中产生的责任与风险要比简单地作出维持决定后的责任与风险大很多。其中，距离主城较远的县法院有三四百公里，在行政复议及行政诉讼案件数量逐年猛增的态势下，办案人员复议、诉讼两头忙，工作量和工作强度陡增。

事实上，复议机关的非专门化和复议人员的非专业化，其实就是将适用法律、解决纠纷的行政复议工作与一般行政管理工作同样看待，从而使行政复议的独特要求和应有的品格无法得到体现。为了社会正义而塑造社会制度是立法机关的首要任务，[38]而浪费社会资源的制度也可能表现为非正义，至少可以说是正义性不足。

此外，从历年公布的数据上看，出庭应诉率与依法行政水平之间并不存在统计学意义上的相关性。经过行政复议以后，便同时存在了两个行政行为，一个是被申请复议的原行政行为，另一个则是复议决定。

在2012年，人民法院直接判决被告行政机关败诉的案件仅占全部一审行政案件的9.87%，而江苏法院仅为2.48%，有的地方行政机关败诉的案件甚至为零。[3]北京市共有16个区县，每个区县政府在2015年成为被告的行政案件平均为87件。[9]尽管浙江省行政机关负责人出庭应诉取得了较好效果，但从全省情况看，在复议机关当共同被告的案件中，复议机关负责人的出庭情况很不理想。在复议机关共同被告制度中，法院虽然要对原行政行为和复议维持决定一并审查，但原行政行为和复议维持决定这两个行政行为并非是同一行政行为或同类行政行为，而是分别适用独立程序而作出的两个独立的行政行为。

[10] 2. 复议机关负责人出庭的现实可能性严重不足。尤其是复议机关共同被告的规定，实际上阻止了行政复议制度向司法化发展的步伐，使其只能朝着高度行政化的方向发展。

复议机关共同被告制度是新《行政诉讼法》中特别引人注目的条款之一，并被认为是一种制度创新而受到赞扬，在‘新行诉法的诸多制度创新中，其中一项重要制度创新是增加复议机关做被告的责任和被诉行政机关负责人出庭应诉的责任。[6] 在实践中，原告选择向作出原行政行为的行政机关所在地法院起诉，于是一些国务院部门作为复议机关的就必须到全国各地去应诉

这种判断基准暗含着保护规范说的要求，为利害关系的判断提供了相对确定的框架。在2008年的付伟与北京市工商行政管理局工商登记行政管理纠纷上诉案中，付伟与公司之间存在劳动纠纷，在公司申请北京市工商局大兴分局注销后，付伟对此注销行为申请行政复议。